Dra. Ana Maria Brongar de Castro Formada em Administração de Empresas e Direito - PUC Pós-graduada em Ciências Econômicas - PUC Cursou a Escola Superior do Ministério Público.  Delegada da Caixa de Assistência da OAB-subseção Uruguaiana Coordenadora jurídica do Jus Mulher.

RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO ( 1º Parte )

No Brasil, atualmente, vêm aumentando as demandas jurídicas impetradas por paciente contra os seus médicos. A legislação empregada tem sido a mesma que a utilizada para os casos de responsabilidade civil em geral e essa não tem, em nosso Código, um ordenamento preciso, muito menos no que tange à responsabilidade civil no erro médico. A doutrina tem se notabilizado, salvo um ou outro autor, por ter um enfoque médico e não jurídico, visto que a abordagem do assunto ocorreu, num momento inicial, mais por autores médicos do que por juristas. Nota-se uma mudança nítida nessa tendência, recentemente, embora ainda insuficiente para se considerar que já exista uma doutrina tradicional sobre o tema. Na jurisprudência, as discrepâncias ainda são significativas, tanto que, sobre casos iguais, podem-se esperar decisões jurídicas diferentes, reformadas, ou não nas instâncias superiores.
O conceito de responsabilidade civil é bastante debatido na atualidade. Mas algo pode ser afirmado com certeza, usando as palavras de Pontes de Miranda : "Quando fazemos o que não temos o direito de fazer, certo é que cometemos ato lesivo, pois que diminuímos, contra a vontade de alguém, o ativo dos seus direitos, ou lhe elevamos o passivo das obrigações, o que é genericamente o mesmo". E diz mais, sobre isso, Pontes de Miranda : "O que se induz da observação dos fatos é que em todas as sociedades o que se tem por ofensa não deve ficar sem satisfação, sem ressarcimento".
Tem-se que concordar com o que diz Hìldegard Taggesell Gíostri , em seu livro Erro Médico à Luz da Jurisprudência Comentada pois, fora de dúvida, a responsabilidade no erro médico segue os mesmos ditames gerais da responsabilidade civil genérica, ou seja, é obrigação de quem, consciente e capaz, praticar uma conduta, de maneira livre, com intenção de fazê-lo ou com simples culpa, ressarcir obrigatoriamente os prejuízos decorrentes do seu ato.
Mas, em se tratando de responsabilidade civil no erro médico é indispensável uma prova inequívoca de que houve culpa no proceder do médico. É atribuição do paciente (autor, vítima) fazer prova de que o profissional médico laborou com culpa. Isso porque o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 951 (e art. 186 do mesmo Código), adotou a teoria subjetiva ? teoria da culpa ? que depende da presença de culpa no agir do agente causador do dano, no caso, o médico. Daí a definição de erro médico dada por Júlio Cezar Meirelles Gomes e Genival Veloso França em sua obra "Erro Médico": "Erro Médico é a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de outrem, caracterízada por imperícia, imprudência ou negligência".
Compete ao juiz, pois, verificar se houve culpa e, sobre isso, é conveniente lembrar o que diz, em seu livro, Suzana Lisbôa Lumertz : "Não é preciso que a culpa do médico seja grave: basta que seja certa". Tem que haver certeza na presença de culpa, no agir do médico como, também, assevero o acórdão : "A atribuição de responsabilidade a condenação por erro médico exige elementos objetivos e seguros e não meras possibilidades ou conjecturas de que males que surgem após a intervenção médica sejam frutos dessa intervenção".
Esse agir culposo do médico necessita do nexo causal, ou seja, deve ser o causador do dano ao paciente. Assim, tem-se os três pressupostos da responsabilidade civil, no caso, do médico, o ato lesivo (culposo), o dano e o nexo causal. Esses, quando ocorrem juntos, geram a obrigação de indenizar. Na falta de um deles, no caso o nexo causal, não há porque haver indenização.
 
 

RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO  -  ( 2ª Parte )

No artigo anterior abordamos a responsabilidade civil do médico em seu aspecto geral. Vimos que a imperícia, a imprudência ou a negligência, estando presentes em um ato médico que cause dano a um paciente, caracterizam a presença de culpa. Mas essa culpa tem que ser provada pelo paciente, é seu o ônus da prova. Como diz Miguel Kfouri Neto : “Segundo a teoria subjetiva, esposada pelo nosso Código Civil  à vítima incumbe provar o dolo ou culpa stricto sensu do agente, para obter a reparação do dano”.
Sobre isso, é conveniente acrescentar o que diz  A. Siqueira Montalvão : “Para a caracterização da culpa médica, basta a simples voluntariedade de conduta, sendo portanto a intenção desnecessária, pois, a culpa ainda que levíssima obriga a se indenizar”. Mesmo que, em se tratando de vida humana, não se admita culpa “pequena ou levíssima”, sem a prova desse elemento subjetivo da responsabilidade civil, a culpa, tudo há de ser debitado ao infortúnio.
 Nesse sentido também comenta Vera Maria Jacob de Fradera :   “A consideração da natureza da responsabilidade médica como contratual não tem como efeito tornar presumível a culpa. É ao paciente, ou, se for o caso, a seus familiares que incumbe demonstrar a inexecução da obrigação, por parte do profissional. Provada a culpa do profissional com relação aos cuidados dispensados ao doente, será aquele constrangido à reparação do dano causado”.
Partindo-se do princípio da natureza contratual, classifica-se as obrigações do profissional em duas categorias: obrigação de meios e obrigação de resultado. Na primeira, o contratado se obriga a utilizar os meios adequados para alcançar um resultado – o comportamento do profissional, tecnicamente falando, o agir propriamente dito, é que é englobado na relação jurídica - . Na segunda, o compromisso é de realizar um determinado ato médico para obter um resultado preciso. Assim, Se for obrigação de meios, o ônus pertence ao paciente. Caso seja obrigação de resultado, vai ocorrer a inversão do ônus da prova, cabendo o mesmo ao médico.
 Exemplo prático verifica-se no caso do paciente que contrata o serviço médico para tratar de uma determinada enfermidade. Neste caso o contratado assume uma obrigação de meios e não obrigação de resultado, ou seja, o médico não se obriga a curar, mas a atuar em conformidade com as regras e os métodos da profissão. Deve, por conseguinte, envidar todos os esforços para alcançar a cura, mesmo que não a consiga. Uma prova de erro diagnóstico não pressupõe culpa no agir do médico ao atender o paciente. É a sua própria atuação o objeto do contrato, como bem descreve Marco Fridolin Sommer Santos :  “A não-obtenção do diagnóstico correto apenas demonstra que o resultado esperado não foi alcançado. Mas se o profissional, na busca do diagnóstico utilizou-se corretamente de todos os meios que o estado da técnica e as condições de trabalho lhe proporcionam, não há que se falar em culpa profissional.  O objeto da obrigação, que é a prestação de serviços médicos, não se confunde com a sua finalidade. O fim é a obtenção de um resultado correto. A não-obtenção do resultado esperado não se confunde com a violação da obrigação”.
 Já na obrigação de resultado, o profissional médico fica obrigado a alcançar o objetivo certo – fim específico – a que se propôs e, aí, o que importa é o resultado de sua atuação, pois não o alcançando não terá admitido a sua obrigação. No caso do médico cirurgião plástico, é predominante, na doutrina e jurisprudência, o entendimento de que esse ao executar cirurgias plásticas estéticas - embelezadoras, está assumindo uma obrigação de resultado.
 Ensina Miguel Kfouri Neto :   “Não é propriamente o erro de diagnóstico que incumbe ao juiz examinar, mas sim se o médico teve culpa no modo pelo qual procedeu ao diagnóstico, se recorreu ou não, a todos os meios a seu alcance para a investigação do mal, desde as preliminares auscultações até os exames radiológicos e laboratoriais – tão desenvolvidos em nossos dias, mas nem sempre ao alcance de todos os profissionais – bem como se à doença diagnosticada foram aplicados os remédios e tratamentos indicados pela ciência e pela prática”.
 A responsabilidade jurídica vai emergir quando se der um prejuízo. A reação a esse prejuízo se dá na área penal ou na área civil, conforme o ofendido, titular do direito violado, seja a sociedade ou um indivíduo.
 Em seu livro “Responsabilidade Civil dos Médicos”, Jerônimo Romanello Neto  diz:   “A reparação civil serve, e deve servir para reintegrar o prejudicado na sua situação patrimonial anterior, em razão do prejuízo experimentado. A reparação penal restitui a ordem social ao estado anterior do ilícito praticado. A responsabilidade civil tende à reparação, a responsabilidade penal tende à punição”.
Excluem a responsabilidade do médico o caso fortuito e a força maior, a interferência de terceiros, agindo com dolo ou culpa e não estando subordinados ao médico e a conduta com culpa do paciente, alterando assim, essas situações citadas, a relação de causalidade. Se houver culpa exclusiva do paciente a relação de responsabilidade, envolvendo o médico, desaparece.
Em caso de culpa concorrente – médico e paciente – não vai haver exclusão da responsabilidade, mas cada uma das partes, envolvidas no atendimento médico, vai responder por uma parcela da culpa que lhe couber. A responsabilidade vai ser bipartida entre o profissional médico e seu cliente. Nesse caso, o dever de indenizar, por parte do médico, pode diminuir, se o paciente contribuiu para a produção do evento danoso. Isso pode acontecer, por exemplo, no caso de o paciente não seguir as orientações médicas ou omitir ao médico informações importantes.
 Além disso, pode haver casos de responsabilidade civil no erro médico com origem extracontratual ou aquiliana, como assevera Miguel Kfouri Neto : “É claro que poderá existir  responsabilidade médica que não tenha origem no contrato: o médico que atende alguém desmaiado na rua, v.g”.
A obrigação de reparar o dano, entretanto, sempre existirá, seja produzida dentro do contrato ou fora dele.